O que é guarda? Quais são suas espécies?
Atualizado: 6 de mar.
O que é guarda ? Quais são as espécies de guarda? Esse texto é para você que se separou do marido/esposa, porém tem filhos e não sabe como funciona o processo de guarda.
Aqui buscamos tirar todas as suas dúvidas sobre o tema, e acabar com alguns mitos que ouvimos no dia a dia, pois bem, vamos lá entender como funciona o processo de guarda.
1 O que é guarda?
A guarda é o dever de ambos os pais em prestar auxílio mútuo aos filhos, independentemente da condição de separados/divorciados, ambos os pais são responsáveis pelos filhos e possuem direito e obrigações em decorrência destes.
É importantíssimo lembrar que, embora o casal não conviva mais junto, às crianças e adolescentes que vieram desta união possuem direito de conviver com ambos os pais, bem como, cabe tanto ao pai quanto à mãe a proteção ao filho.
A guarda em si nada mais é do que o direito dos pais em de guardar e resguardar o filho, manter em vigilância, de representar o filho no que for necessário, seja em reunião escolar, em acompanhamento médico, é basicamente o direito que ambos possuem em cuidar de seus filhos, independentemente se estão juntos ou separados.
O fato de haver uma possível separação não exime a responsabilidade com os filhos, o que ocorre é que geralmente a guarda física dos filhos fica com um dos pais, e ao outro é resguardado o direito de visitar e manter contato físico e emocional com o filho.
A título de exemplo vejamos a definição de guarda do doutrinador Eduardo de Oliveira Leite:
“O direito de guarda, exercido pelos pais em relação aos filhos, é antes um dever de assistência material e moral do que uma prerrogativa. Acarreta obrigação dos pais relativamente à sobrevivência física e psíquica dos filhos. Embora o Código Civil tenha privilegiado a noção de direito, o Estatuto da Criança e do Adolescente imprimiu nova característica ao instituto, favorecendo a ideia de dever, em favor dos menor”.
Observaremos também o entendimento doutrinário de Rosa Maria de Andrade:
“A guarda dos filhos menores e incapazes é um dos deveres que decorrem do feixe de poderes a que denominados de poder familiar. Evidentemente, se cessou a coabitação dos pais, os filhos devem permanecer, preferentemente, em companhia de um ou de outro, a não ser que venham a compartilhar-lhes a guarda. A proteção da pessoa dos filhos cabe a ambos os pais, quer ao que mantém a guarda deles, que ao que exerce direito de visitas (arts. 1.583 a 1.590 do CC/2002)”.
Devemos destacar que o convívio familiar é de grande importância para o desenvolvimento da criança e do adolescente, não devendo ser ceifado, pois, impedir que os filhos tenham contato com um dos pais poderá acarretar até a perda de referência familiar.
Caso um dos pais proíba o contato dos filhos com o outro, é possível o ingresso de ação judicial para reaver seu direito de cuidar, educar, criar e ter seu filho em sua companhia.
Assim é o entendimento da ilustre doutrinadora Rosa Maria de Andrade:
“A guarda decorre do dever de assistir, criar e educar os filhos e tê-los em sua companhia. Os pais têm, portanto, o direito e o dever de guarda dos filhos. Qualquer um dos pais pode reclamar o direito de ter o filho em sua companhia, exercitável contra quem o detenha injustamente, isto é, sem título jurídico”.
2 Espécies de guarda
Existem três espécies de guarda, são elas: Guarda Unilateral, Guarda Compartilhada e Guarda Alternada.
Vejamos as guardas em espécie.
2.1 Guarda Unilateral
O que é a guarda unilateral? A guarda unilateral é destinada a apenas um dos pais, o outro fica apenas com o direito de visitas.
Neste caso, os direitos e deveres da criança ou do adolescente ficam com apenas o cônjuge detentor da guarda.
Essa modalidade de guarda não ocorre com frequência, pois, para que seja solicitada a guarda unilateral, deverá conter a comprovação de falta de condições mínimas de um dos pais em garantir os cuidados necessários com a criança ou adolescente.
A guarda unilateral geralmente é determinada quando há a comprovação, por exemplo, de maus tratos, abandono, ou qualquer falta de condição mínima para garantir os direitos e deveres do menor.
Quando acontecem casos extraordinários em que fica determinada a guarda unilateral, sempre de acordo com o entendimento do juiz, este, determinará a guarda a aquele que possuir melhor condição de prestar assistência não só financeira, mas sim, moral, material, educacional à criança e ao adolescente.
É importante lembrar que a guarda unilateral é excepcional, e para que o juiz observe a possibilidade de decretá-la, deverá conter a comprovação de fatos que impossibilite um dos pais de possuir a guarda do filho.
2.2 Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada ainda traz muitas dúvidas a população em geral, pois o entendimento se confunde com a guarda alternada. Vamos entender!
A guarda compartilhada também é conhecida como guarda conjunta, nesta modalidade os pais, mesmo separados/divorciados, possuem responsabilidades conjuntas em relação aos seus filhos.
É a guarda mais aplicada atualmente, aqui, ambos os pais têm o direito de manter um tempo maior de convivência com seus filhos, bem como, dividir as responsabilidades legais tomadas por seus filhos.
Assim, todas as decisões que um dos pais tiver com seu filho, deverá ter o consenso do outro, as tomadas de decisões tornam-se conjuntas, mesmo os pais estando separados.
Devemos sempre pensar no bem-estar da criança e do adolescente, e o quão importante é a presença dos pais em sua formação ética, moral e psicológica. Assim, a criança sente-se acolhida, amada, respeitada e com a segurança de que ambos os pais estão ao seu lado apoiando e cuidando mutuamente.
Lembra que eu falei que a guarda compartilhada se confunde com a guarda alternada ?
Pois bem, é importante saber que na guarda compartilhada não há alternância física do filho entre a casa do pai e a casa da mãe, caso isso ocorra estamos diante da guarda alternada.
Na guarda compartilhada, a guarda física fica com um dos pais, ao outro possui o direito de visitas, podendo ser consensualmente acordado, bem como, toda e qualquer responsabilidade atinge a ambos os pais, devendo resolver em comum acordo, por isso é sempre bom existir um diálogo entre o pai e a mãe nas tomadas de decisões.
A guarda compartilhada é um assunto extremamente complexo, onde deve haver sempre o comum acordo entre os pais.
2.3 Guarda Alternada
A guarda alternada é uma modalidade que não está prevista no Código Civil Brasileiro, e sim, uma modalidade criada pela jurisprudência e pela doutrina.
A guarda alternada é basicamente a alternância de lares, ou seja, a criança ou adolescente teria duas casas, a casa da mãe e a casa do pai, e semanalmente ficaria em casa cada.
No período em que estiver na casa da mãe, todos os direitos e obrigações do menor são de responsabilidade apenas da mãe, e, no período em que estiver com o pai, essa responsabilidade é transferida ao pai.
O nosso entendimento é que não é uma modalidade de guarda adequada, pois a criança poderá se sentir “perdida”, não ter sua referência de casa, de objetos pessoais, e etc., a guarda compartilhada poderá causar uma confusão na cabecinha da criança, a qual não terá convivência contínua sequer com amigos, não tendo uma rotina, podendo até prejudicar seu desenvolvimento.
3 Dúvidas frequentes
a) Na guarda compartilhada a criança tem que ficar uma semana com cada um dos pais? Não, a guarda física fica com um dos pais, e ao outro cabe o direito de visitas, no entanto, qualquer decisão referente ao mês deverá ter o consenso de ambos os pais.
b) Na guarda compartilhada há a obrigação de pagar pensão? Sim. A determinação da guarda não exclui a obrigação da outra parte em pagar a pensão. O que ocorre é que como a guarda é compartilhada, as obrigações também serão compartilhadas, então poderá ser estipulado um percentual menor a ser pago. Contudo, fica a critério do juiz, visando a possibilidade do responsável por pagar a pensão, e a necessidade da criança que precisa da pensão.
c) Na guarda unilateral, posso proibir meu filho de ir com o pai? Não, neste caso caberá apenas ao detentor da guarda as decisões em face do menor, no entanto, a proibição de ter um contato com o pai poderá acarretar Alienação Parental, o que não é permitido. Neste caso, o pai possui o direito de visitas, sempre visando o bem-estar da criança e do adolescente.
d) Na guarda unilateral, o outro genitor fica isento de tomar qualquer decisão em face do menor? Não necessariamente, pois, o genitor que possui a guarda é responsável pelo menor, e pode tomar as decisões que achar necessário, contudo, aquele que não detém a guarda pode fiscalizar, e, caso entenda que alguma decisão é prejudicial a criança, ele pode contestar. Lembrando que o objetivo é sempre prevalecer o bem-estar da criança e do adolescente.
e) A criança não pode escolher com quem quer ficar? Vai depender de caso a caso, geralmente a criança não pode escolher com quem irá ficar e quanto tempo irá ficar com um dos pais, no entanto, dependendo da circunstância e da idade da criança, essa poderá ser ouvida, e caberá ao juiz decidir, de acordo com a relevância.
f) O que fazer quando a criança não quer ir com o outro genitor? Neste caso o bom senso dos pais ajuda muito, às vezes é uma situação isolada de um dia específico que a criança não quer ir, aí cabe o bom diálogo entre os pais, e, verificar outra data para a criança ir com o outro. Agora, caso a criança não goste de ficar com o outro, o ideal seria investigar o motivo pelo qual a criança está tendo essa conduta, tentar conversar amigavelmente. Contudo não pode deixar de entregar o filho, até que se tenha provas de que está ocorrendo algo que esteja prejudicando a criança, pois, em alguns casos, o detentor da guarda física induz a criança a não querer ir ocasionando até alienação parental. Repito, o objetivo sempre é o bem-estar da criança, e o convívio com ambos os pais.
Fontes:
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. 4ª ed. Editora. Jhmizuno. 2015.
DIAS, Maria Berenice. Alimentos aos Bocados. São Paulo. Editora. Revista dos Tribunais. 2013.
NERY, Rosa Maria de Andrade. Manual de Direito Civil - Família. !º Ed. São Paulo. Editora. Revista dos Tribunais. 2013
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