• Dra. Adriane Felix

Há a possibilidade de fazer divórcio extrajudicial mesmo com filho menor de idade?

Atualizado: Jun 14

Essa é uma dúvida frequente de muitas pessoas, pois sempre ouviram um dos requisitos do divórcio extrajudicial é que não haja filhos menores de idade, para que a dissolução da união se concretize.





Tendo em vista a leitura do art. 733 do Novo Código de Processo Civil, pensamos ser impossível a realização de um divórcio extrajudicial, quando há a existência de filhos menores comum entre o casal, vejamos o dispositivo legal:


“Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731 .”

Observando o artigo citado acima, entendemos que somente será possível, se não houver nascituro ou filhos incapazes, o que, em um determinado momento é plausível, uma vez que, havendo filho menores comuns do casal, há obrigação de ambos com estes, tais como: regulamentação de visitas, pensão, guarda, etc.


Ocorre que, para que o casamento em si ocorra, basta apenas que uma pessoa tenha a liberdade, ou seja, a vontade de se unir a outra pessoa, e reciprocamente, deste modo, é evidente que, quando não há mais a vontade de permanecerem juntos, ambos podem livremente decidir se separarem.


Assim, a Emenda Constitucional 66/2010, simplificou ainda mais o divórcio, pois trouxe em seu texto o seguinte:


“EC 66/2010: As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 226. .................................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”(grifo nosso)

É possível observar que a Emenda Constitucional acima simplificou tanto que, basta apenas que uma pessoa casada queira de fato se divorciar, assim, a Emenda não trouxe qualquer condição para que o divórcio em si ocorra.


O que acontece é que, quando há o efetivo divórcio, outras questões também são consideradas, tais como, pensionamento aos filhos menores, regulamentação de visitas, partilha de bens, alteração do nome, etc., essas questões, geralmente são resolvidas e um único ato, ou seja, geralmente no divórcio judicial.


Não é comum, que os cônjuges ou companheiros queiram apenas a acabar do laço conjugal, e sim que cumulem o pedido da ruptura do laço conjugal com outros pedidos como mencionados acima, o que dificulta que o divórcio com a existência de filhos menores ou incapazes sejam realizados de forma extrajudicial.


Destaca-se que o art. 733 do Novo Código de Processo Civil, busca proteger os interesses indisponíveis dos menores, e não para impedir que os cônjuges ou companheiros desfaçam a união, por este motivo, referido artigo de lei não autoriza a realização do divórcio extrajudicial, quando houver a existência de filhos menores ou incapazes.


Assim, é possível que o divórcio puro e simples seja realizado extrajudicialmente, contudo, as demais questões de interesses indisponíveis dos filhos menores devem ser realizadas judicialmente, pois, o Tabelião não possui autorização para tanto, devendo constar na escritura pública que as questões envolvendo o menor serão resolvidas posteriormente judicialmente.


Cumpre destacar que, o tema possui bastante discussão, pois, há quem diga que autorizar o divórcio extrajudicial quando houver filhos menores, ou, quando a mulher estiver grávida, pode haver prejuízo aos direitos indisponíveis dos filhos ou nascituros, neste prisma temos a Resolução 35/2007 do CNJ em seu art. 34. Vejamos:


“Resolução 35/2007 do CNJ: Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.”

No entanto, há ainda o entendimento de que, apenas a lavratura do divórcio de forma extrajudicial, deixando claro na escritura pública que as questões quanto aos menores serão tratadas judicialmente, não trazem qualquer prejuízo aos direitos indisponíveis dos filhos menores ou incapazes advindos desta união, uma vez que, serão resolvidos posteriormente.


Por este motivo, ao menos aqui em São Paulo há um certo impasse para que o divórcio com a existência de filhos menores ou incapazes se concretize extrajudicialmente.

Destaca-se ainda que, há a possibilidade de regulamentar todas das questões relacionadas aos filhos menores judicialmente, e, com a decisão judicial ir até o Cartório de Notas e proceder com a realização do divórcio e partilha extrajudicial.


Assim, também é o que diz o provimento 40/2012, Capítulo XIV, item 86.1 da Corregedoria de São Paulo:


“86.1. Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores (guarda, visitas e alimentos), o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.”

DÚVIDAS FREQUENTES


1) O que fazer se o Tabelião se negar a realizar o divórcio propriamente dito, quando há a existência de filhos menores?

Neste caso, você deverá realizar uma reclamação, para que a corregedoria decida a respeito.